Wykluczenie wykonawcy - przesłanki obligatoryjne

Katalog podstaw do wykluczenia zawiera art. 24 ustawy PZP. Przesłanki wykluczenia dzielimy na obligatoryjne i fakultatywne:

Z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjne wyklucza się: 
  • wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. 
  • wykonawcę będącego osobą fizyczną, którego prawomocnie skazano za przestępstwo:   
a) o którym mowa w­ art. 165a, art. 181–188, art. 189a, art. 218–221, art. 228–230a, art. 250a, art. 258 lub art. 270–309 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. poz. 553, z późn. zm.) lub­ art. 46 lub art. 48 ustawy z dnia 25 czerwca 2010 r. o sporcie (Dz. U. z 2016 r. poz. 176),
b) o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny,
c) skarbowe,
d) o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769).
  • wykonawcę, jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa powyżej.
W tym przypadku zaczynają się problemy. W przypadku wykonawców mających osobowość prawną zaświadczenia KRK składa zarząd, rada nadzorcza i wszyscy prokurenci. Dobrą praktyką jest sprawdzanie samodzielnie w Krajowym Rejestrze Sądowym  aktualnych składów tych organów. Zdarza się bowiem, że dokumenty załączone przez Wykonawcę mają różną treść od danych widniejących na stronie Ministerstwa Sprawiedliwości.
  • wykonawcę, wobec którego wydano prawomocny wyrok sądu lub ostateczną decyzję administracyjną o zaleganiu z uiszczeniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, chyba że wykonawca dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności.
Sam fakt wydania prawomocnego wyroku sądu nie przesądza o konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy zbadać, czy Wykonawca nie zadośćuczynił swoim winom i np. nie spłacił należności z odsetkami, lub nie zawarł porozumienia z organami w tej sprawie.
  • wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów.
Udowodnienie Wykonawcy, że wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa jest naprawdę trudne. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 kwietnia 2004 r., sygn. akt II CK 142/03 stwierdził:
Na ogół niedochowanie należytej staranności kojarzy się z winą nieumyślną w postaci niedbalstwa, której w określonych sytuacjach kodeks nadał cechę „rażącego". Taki przypadek ma miejsce na gruncie uregulowania zawartego w art. 827 § 1 k.c. Z samego przeciwstawienia w tym przepisie rażącego niedbalstwa z winy umyślnej (zd. 1 § 1 art. 827 k.c.) wynika, iż ta pierwsza postać zawinienia zachodzi tylko wtedy, gdy stopień naganności postępowania drastycznie odbiega od modelu właściwego w danych warunkach zachowania.
Nie sposób więc posiadając jedynie informacje zawarte w ofercie, że działanie Wykonawcy wynikało nie z winy nieumyślnej, a z rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania.

  • wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jak wynika z przedstawionego powyżej wyroku SN niedbalstwo to wina nieumyślna Wykonawcy. Ustawodawca wprowadzając przepisy dotyczące winy i niedbalstwa miał na myśli stan rzeczy, w których Wykonawca przestawia dokumenty nieprawdziwe, lub zataja informacje, które gdyby były ujawnione powodowałyby brak możliwości jego udziału w postępowaniu. Jednak przepisy zostały skonstruowane w taki sposób, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienia tej winy, a Wykonawca może po prostu złożyć oświadczenie, że nie zrobił tego specjalnie. Inną kwestią jest to, co powinien zrobić Zamawiający mając od Wykonawcy nieprawdziwe oświadczenia - czyli poświadczenie nieprawdy - przecież to jest przestępstwo karne.
  • wykonawcę, który bezprawnie wpływał lub próbował wpłynąć na czynności zamawiającego lub pozyskać informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 
  • wykonawcę, który brał udział w przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia lub którego pracownik, a także osoba wykonująca pracę na podstawie umowy zlecenia, o dzieło, agencyjnej lub innej umowy o świadczenie usług, brał udział w przygotowaniu takiego postępowania, chyba że spowodowane tym zakłócenie konkurencji może być wyeliminowane w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu
Kolejne przesłanki także budzą wiele kontrowersji. Próba wpłynięcia na czynności zamawiającego może być bardzo szeroko interpretowana - czy wystarczy telefon do Zamawiającego z prośbą o zmianę terminu składania ofert? Oczywiście nie, ale uzyskanie telefonicznych odpowiedzi na pytania do SIWZ jak najbardziej tak, ponieważ zakłóca podstawowe zasady udzielenia zamówień publicznych.
  • wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych.
Zmowa cenowa - w tym przypadku zawsze chętnie z pomocą przychodzą Zamawiającemu inni Wykonawcy - szczególnie Ci, którzy mogliby uzyskać zamówienie, gdyby nie "oferta najkorzystniejsza". Czym w dużym uproszczeniu charakteryzuje się zmowa cenowa?

Przykład
Zamawiający otrzymuje 2 oferty od dwóch Wykonawców na wykonanie okablowania sieci komputerowej. 
Oferta nr 1 - 1.000.000 zł
Oferta nr 2 - 1.600.000 zł
kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - 1.800.000 zł
Wadium - 40.000 zł
Wykonawca składający ofertę nr 1 odstępuje od zawarcia umowy, traci wadium, ale pracuje jako podwykonawca u Wykonawcy, który złożył ofertę nr 2.
  • wykonawcę będącego podmiotem zbiorowym, wobec którego sąd orzekł zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne na podstawie ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz. U. z 2015 r. poz. 1212, 1844 i 1855 oraz z 2016 r. poz. 437 i 544);
     
  • wykonawcę, wobec którego orzeczono tytułem środka zapobiegawczego zakaz ubiegania się o zamówienia publiczne;
Informacje w podanym wyżej zakresie znajdują się w zaświadczeniu z KRK, jeśli Zamawiający żądał przedłożenia takiego zaświadczenia.
  • wykonawców, którzy należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r. poz. 184, 1618 i 1634), złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W przypadku, gdy wykonawcy należą do tej samej grupy kapitałowej nie podlegają obligatoryjnemu wykluczeniu z postępowania. Ważne jest, że mogą złożyć wyjaśnienia i udowodnić Zamawiającemu, że pomimo faktu, iż do tej samej grupy kapitałowej należą ich związek nie zakłóca konkurencji w postępowaniu. Przy czym nie można uznać, że wystarczające będzie oświadczenie wykonawców. Kluczowym słowem jest w tym przepisie "udowodnić" to znaczy przedstawić dowody. Jeśli wykonawcy nie przedstawią dostatecznych dowodów zamawiającemu, ten ma obowiązek wykluczenia ich z postępowania.

Brak komentarzy:

Prześlij komentarz

Dziękuję za komentarz